PPP+EPC模式风险分配综述

PPP在我国又被称为政府和社会资本合作，最早可以追溯到深圳沙角B发电厂项目中所采用的BOT模式。经过几十年的探索，国内PPP模式逐渐从BOT、特许经营等概念中得到发展，成为了现阶段国家在大力发展城市基建设施的同时降低地方政府融资平台债务风险以及吸引社会资本、利用社会企业经验所采用的一种常见融资手段[1][2]。

EPC模式是我国建筑承包行业中被大力推动的一种施工总承包模式。在PPP项目中，基建设施的规模巨大，施工也是项目获得成功的重要组成部分，施工企业也就成了PPP项目联合体中的重要一员。而PPP+EPC模式提供了一种将项目投资人与工程总承包人统一为联合体的运作方式[3]。同时，特许经营项目的投标获得人可以依法自行建设的“双招并一招”操作方式也为该模式的顺利进行提供了一定的法律依据[4]。

PPP+EPC模式虽然得到了一定的利用，但是由于其在学术界尚未形成成熟体系以及缺少明确法律、法规的支撑，其风险管理难度较大[5]。并且PPP项目由于其本身投资巨大且运营期较长、公私之间的风险分配存在合理性问题[6]，故本文分别从PPP和EPC的定义及风险分配机制出发，以相关文献为基础对其进行综述。

1  PPP+EPC模式风险分担综述

1.1 PPP风险分担

在几种PPP模式的定义中，有直接以风险分担为核心做出说明的。例如，欧盟委员会在定义PPP时提出，公共部门和私营部门根据双方优势共同承担责任和风险;加拿大PPP委员会则提到公私双方通过适当的风险分担确定合作经营关系;同时，国内学术界也强调在合作中的风险公平分担问题[7][8]。学者邓小鹏，李启明认为项目参与各方有效合理的风险分担是PPP模式成功的关键因素之一，并从合同以及法理的角度对其风险分担的公平性做出讨论[9]。Allen，G.在对PFI模式进行讨论时，认为私人融资项目的指导原则应该是确保物有所值的前提下将风险真正地转移给私营部门[10]。Palmer认为在公私合作项目中的风险合理分配取决于对于合同的设计与管理[11]。由于缺乏公平有效的风险分担机制，中国只有极少数的PPP项目最后能够获得成功[12]。

就此，不少学者对于PPP项目的风险合理分担进行了研究。Loosemore和McCarthy认为采购PPP服务的一个基本原则就是把风险分配给能够以最大经济效率进行管理的一方[13]。 学者Li等人从项目参与人的能力出发，提出具有相对风险管理优势的一方——例如拥有专业知识或者权利的参与人应当承担相应部分的风险[14]。然而Lam等人认为，现实生活中很难定量评价参与人的最大风险管理能力[15]。

同时，PPP模式由于涉及到公私雙方的期望有所不同，双方在项目前期就收益以及风险分配的谈判将耗费极大的精力。学者Ahadzi等人以英国PPP项目为例做出分析，研究表明PPP项目在签订合同前所花费的时间超过一般项目11-166%，谈判期所花费的成本是正常项目的25-200%[16]。毫无疑问，公私双方在PPP项目风险分配上的问题表现的极为慎重。而我国的现实状况又往往出现公私双方地位不对等。例如，私营部门为拿到项目在风险承担上做出让步或者由于项目紧迫性公共部门向私营部门妥协，最终导致PPP项目在运营过程中出现合同争端的现象。

1.2 EPC合同风险分担

EPC总承包模式即设计-采购-施工一体化交钥匙总承包[17]。在PPP项目中，EPC作为一种项目建设方进行产品生产活动的常见生产模式而受到大量运用。

就EPC总承包模式单独讨论，我国建筑施工企业在实际运用中也存在着大量的问题。中铁建沙特项目是我国第一个海外EPC项目，同时也是我国历史上亏损最大的海外项目[18]。针对EPC项目失败的原因，我们从EPC风险在合同分担的角度作为切入点进行文献研究。

从合同风险方面来说，EPC 合同模式与传统的施工合同模式相比，风险分配原则有很大的不同。FIDIC系列“银皮书”相比于传统红皮书在业主与承包商之间的风险分配原则存在着巨大的原则性变化[19]。

刘宪章[20]通过对FIDIC合同银皮书与红皮书具体条款的比较得出，传统工程承包合同追求的风险平衡原则与EPC合同中承包方承担大部分责任的形式有着很大的不同。在EPC合同中，承包商不仅需要承担“知道或应该知道的”情况的责任以外还需要对“一个有经验的承包商无法预料”的事同样承担责任，同时，业主方对所提供的项目基本资料的准确性、充分性和完整性不承担责任[21][22];台湾学者Ming-Teh Wang[23]认为基建项目施工合同中产生的很多争议大多数来自于模糊的合同条款以及业主方与承包方之间不公平的风险分配机制。

针对中铁建在沙特麦加轻轨项目遭遇的滑铁卢，学者郑一争和宣增益[24]认为，承包商与业主在合同中所标注的关于“开通35%运能”的条款定义模糊，给项目造成了极大的合同风险。学者向鹏成[25]认为中铁建公司由于没有相应的设计能力，将项目的设计工作分包给外国公司的同时失去了相应的采购权和对成本及工程量的控制。

FIDIC合同体系在世界建筑合同设计中发挥着重要的作用[26]，FIDIC体系下的EPC合同中的免责条款起着分配风险的作用。而从法学角度分析，学者吴佳慧[27]认为FIDIC合同带有浓厚的英美法系特色，合同条款中关于业主过错免责的机制虽然在英美法系中有较强的适用性，但是其在大陆法系中是否适用值得关注。

1.3 PPP+EPC风险综述

海外工程承包市场的激烈竞争使传统建筑承包商的角色向提供一体化服务的投资商转变，将EPC和PPP模式相结合的“建营一体”模式受到了业主的青睐[28][29]。在国内市场，PPP融资模式只在一定程度解决了社会资本参与部分公共事业领域的问题，将PPP与EPC工程总承包模式相结合才能更大程度吸引社会闲置资本[30]。因为，两种模式的有机结合能够使投资人在运营期获得投资收益的同时获得施工和设计过程的利润，并利用EPC总承包模式的优势缩短建设周期，降低投资风险[31][32]。吴建忠[33]以荔榕高速“PPP+EPC+运营期政府补贴”模式为例，指出采用该种模式在减轻建设期间地方财政集中补贴压力的同时还能解决企业投资亏损的大部分风险。

而作为一种正处于探索阶段的PPP项目运作模式，实际操作中仍然存在着不少问题。例如，“特许经营项目”无法与“PPP项目”直接X4eQwIuvMHjs6+CTrRkFkBbBbM8h/SG3DSc55AQXgVo=划等号、PPP模式有多种选择投资人的方式，而这与“双招并一招”的前提可能产生直接的冲突，为EPC总承包单位操作PPP模式带来法律风险[34]。

2  PPP+EPC模式风险分担原则

目前国内外关于PPP+EPC模式风险分担原则的直接研究相对较少。而EPC总承包模式在PPP项目中扮演建设阶段承担建设任务的角色，其核心依旧是社会资本在参与公共服务领域时的风险分配问题。因此，在讨论风险分担原则时采取分别进行综述的方式进行。

2.1 PPP模式风险分担原则

风险分担作为项目风险管理中风险处置的其中一项措施，一般在相关合同条文中给予定义[35][36]。但是合同的起草方往往试图将风险更多的转移到另一方[37][38]，这也就造成了前文中所描述的PPP项目在前期合同谈判阶段付出了大量的时间和金钱成本。陈伟清等学者认为风险应该更多的让风险管理成本低的一方承担，同时合同双方应该遵循风险收益对等的原则将利润与风险挂钩。例如政治风险就应该由公共部门予以承担[39]。而针对项目双方风险承担量的问题，Oudot[40]从交易成本、生产成本以及风险承担成本的角度出发，认为风险分担将会对项目成本造成影响。针对该部分内容，刘新平[41]提出了最优风险分担量，即政府转移给企业的风险量在一定范围内能降低项目总成本、提升项目效率，但是在超过一定程度后效果相反。

另一方面，PPP项目由于时间跨度长达几十年，其风险事件很有可能随着时间的推移发生其他变化，也就造成了公私双方在项目进行中的再谈判[42][43]。而PPP项目本身合同风险分担条款不合理，在提高项目失败概率的同时也造成了公私双方在项目出现问题后进行再谈判的可能性[44][45]。从项目利益相关者的角度看，项目前与项目后谈判的主动方是不一致的。在项目前期私营部门为获得特许经营权常常会做出一定的让步，而在项目进行过程中一旦发生由于合同风险分配不合理所造成的影响，私营部门杂而会在再谈判中占据主动权[46]。为规避项目的失败，PPP项目应当遵循“风险共担，利益共享”的原则进行项目风险分配。

2.2 EPC合同风险分配机制

就EPC合同的風险解决机制，学者张丽勇[47]认为人员方面的因素是影响EPC合同技术性的主要因素，提出承包方应着重考虑人员的综合素质能力并就EPC承包商承担项目大部分风险的现象提出在合同策划时考虑基于物价、工程量的变动构建柔性合同;张浩[48]从EPC合同模式中的采购管理出发，认为设计单位的选择对采购成本的影响巨大，70%-80%的工程费是通过设计所确定的工程量而消耗的。因此为规避项目风险，应当充分发挥EPC合同中的设计主导作用。学者Bakr[49]等人提出了结构化风险管理流程，以此评估EPC合同环境中的各种风险。研究得到的结论是，使用结构化风险评估流程的项目能够更容易实现财务，进度以及其他利益相关者的期望;针对EPC项目可能出现的合同争端，学者Jannadia[50]通过对沙特阿拉伯工业项目的调研，指出实施合理分配合同风险、起草争端解决条款、设立中立的公证人及实施有约束力的仲裁等手段可以有效的避免及解决合同争端;学者Jan Pícha[51]通过对相关案例研究的回顾以及采访商业专业人士的方式，提出了在EPC合同计划下成功、执行项目的几点关键因素：

①应用标准EPC合同;

②EPC承包商对其承担的责任和风险程度的认识;

③良好的合同管理;

④对合同细节的充分理解。

3  小结

PPP 模式项目都是带有一定公共性的项目，不以利润最大化为目的，作为参与者的企业或机构会取得相对稳定的投资回报，这一点与大型私营企业的长期可持续发展思想不谋而合。同时PPP模式与EPC模式的有效结合，也为传统施工企业向投资方向进行转型。但是如上所述，PPP模式和EPC交钥匙总承包模式本身就存在着不少问题：PPP模式下，公共部门与私营部门的矛盾;EPC模式下，业主与总承包商之间的矛盾。

合同是约束双方行为、确定利益关系最常用的方式。EPC模式常常由于业主把工程的大部分风险都交由总承包单位承担，有违公平原则;而在PPP模式中，工程总承包商却有机会成为项目联合体中的一员，关于甲乙双方的风险分配纠纷在一定程度上得到了改善;从PPP参与方的角度来看，社会资本方获得参与设计施工的资格，使得其投资和收益有了更大程度的保障。

但是PPP+EPC模式仍然存在着许多问题。“双招并一招”无法适用于非特许经营性项目，而PPP项目又不全部是特许经营性项目;PPP项目在选择社会投资人时存在多种采购方式，而非招投标方式确立的私营企业方要想承接设计施工业务则必须参加正常招投标采购;另外，PPP项目运营期长达几十年，当前对于风险的判断很有可能是不足的，对于项目运营期的风险再分配机制在特许经营期合同上如何体现亦值得深入研究。